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Advogada, Pós graduada em Direito de Família e Sucessões pela Universidade Nove de Julho.

segunda-feira, 27 de junho de 2011

Barriga de aluguel ou Cessão temporária gratuita de útero

Introdução


Nos dias atuais o conceito tradicional de paternidade estremeceu-se mediante os critérios avaliativos referenciais para sua definição, tais como biologia, envolvimento socioafetivo e jurídico.

Entende-se que para uma pessoa ser considerada pai ou mãe, não basta haver um vínculo genético seu com a criança, deve haver mais do que isso, deve existir o afeto, a atenção, dar-lhe a educação, condições de desenvolvimento e existência digna, ou seja, desempenhar o verdadeiro papel de pai e mãe visando os interesses da criança, conforme reza o artigo 227 § 6º da Constituição Federal.

Nos dois assuntos abordados nesse trabalho, Adoção à brasileira e Barriga de aluguel ou Cessão temporária e gratuita de útero, serão apresentados temas circunstanciais sociais que firmam entre os pais e as filiações sócioafetivas e, talvez, jurídicas, mas sem que haja ligação biológica entre os envolvidos, bem como se havendo o vínculo formal da filiação, será impossível a dissolução deste, não podendo ser contestado ou impugnado sempre verificando o maior interesse da criança.

Por fim, tentaremos trazer à baila as dúvidas e incertezas na busca de caminhos que tragam um novo perfil, bem como trazer à frente elementos que possam colaborar com a reflexão crítica em torno dos dois temas ora citados.


Adoção à brasileira

Considerada modalidade irregular de adoção, utiliza-se tal termo para designar uma forma de procedimento que não abraça os trâmites legais do processo de adoção. Neste contexto, é feito o registro da criança sem que seja filho (a) biológico, como se tal fosse.

Entende-se também que é aquela “em que mães que não conseguem ou desejam criar seus filhos os doam para outras famílias, geralmente de melhor renda” (CONSALTER, 2011) . Tais famílias assumem e declaram ao oficial de registro civil como se seu filho fosse.

Grosso modo, pode-se dizer que o suposto genitor assume a paternidade sem o devido processo legal.

Importante salientar que as pessoas que praticam tal ato normalmente desconhecem as implicações desse procedimento, como por exemplo, que a mãe biológica tem o direito de reaver a criança se não tiver consentido legalmente a adoção, ou ainda se não tiver sido destituída do poder familiar.

Desta forma, acreditando ser o passo mais simples para a adoção, torna-a mais complicada e por vezes desastrosa.

Adoção regular

Apenas a título ilustrativo é importante mencionar alguns conceitos de renomados doutrinadores acerca da Adoção regular;

O doutrinador Silvio de Salvo Venosa (VENOSA, 2010; 315) define adoção como uma "Modalidade artificial de filiação que busca imitar filiação natural".

Maria Helena Diniz (2010; 522,523), a exemplo de Silvio Rodrigues, define de forma semelhante, mas adicionando que a adoção é "ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha", ou seja, ainda que a "Adoção à Brasileira" e a Adoção Tradicional possuam os mesmos fins jurídicos para o menor e para os pais, há uma diferenciação no procedimento por meio do qual tais fins foram alcançados.

Enquanto a Adoção Tradicional exige "procedimento solene" como evidencia Maria Helena Diniz, a Adoção à Brasileira é realizada por meios considerados ilícitos.

No Brasil, em média, leva-se em torno de 3,7 anos (LEONARDO ATTUCH, 2011) para completar o processo de adoção. Em virtude dessa demora, muitas pessoas recorrem à chamada "adoção à brasileira", onde procuram regiões carentes, e encontram seus bebês, que passam a ser "filhos de criação".

Filiações socioafetivas

Vivemos em um mundo que está em constante mudança, prova disso, como já dito anteriormente, que o reconhecimento de filiação baseado apenas em laços consangüíneos, não existe mais. Não obstante, a Constituição Federal prevê, em seu artigo 226, o conceito de família, estendendo-o a outros tipos de entidades familiares, como aquelas monoparentais e as provenientes de união estável.

Atualmente considera-se ascendente quem cria e dá apoio. Além destas, a doutrina e jurisprudência ainda tem dado guarida a outros tipos de constituição familiar, como as uniões homoafetivas e as famílias formadas apenas de irmãos ou primos, ou agregados.

Desta forma a existência de filiação socioafetiva advém do reconhecimento social ou jurídico, mas não dos laços sanguíneos.

No mesmo sentido, a decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, seguindo o voto do relator, ministro Massami Uyeda declarou que:

“De um lado, há de considerar que a adoção à brasileira é reputada pelo ordenamento jurídico como ilegal e, eventualmente, até mesmo criminosa. Por outro lado, não se pode ignorar o fato de que este ato gera efeitos decisivos na vida da criança adotada, como a futura formação da paternidade socioafetiva”, acrescentou.

Por fim, o ministro Massami Uyeda ressaltou que, após firmado o vínculo socioafetivo, não poderá o pai adotante desconstituir a posse do estado de filho que já foi confirmada pelo véu da paternidade socioafetiva.” (Recurso especial nº 1.088.157- Relator Ministro Massami Uyeda – PB)

Nas palavras de Maria Berenice Dias (2011), “Filiação socioafetiva, (...) são novos institutos construídos pela sensibilidade da Justiça, que tem origem no elo afetivo e levam ao reconhecimento do vínculo jurídico da filiação. É de tal ordem a relevância que se empresta ao afeto que se pode dizer agora que a filiação se define não pela verdade biológica, nem a verdade legal ou a verdade jurídica, mas pela verdade do coração (...). Há filiação onde houver um vínculo de afetividade”

Conseqüências legais

O Código Penal incrimina o fato de quem registra como seu o filho de outrem, apenando com reclusão de dois a seis anos. Trata-se de crime contra o estado de filiação, cuja conduta que aqui nos interessa é a de inscrever no registro civil como sendo seu filho o de outra pessoa.

“Artigo 242 Código Penal: Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil. Pena - reclusão, de dois a seis anos.”

Como nota-se, existe punição rigorosa para os responsáveis por uma "adoção à brasileira". No que tange às sanções de ordem civil, estas vão desde a anulação do assento de nascimento, até a possível retirada do adotado do convívio da pessoa responsável pelo ato.

Têm-se visto uma mudança quanto às jurisprudências no que tange aos padrões utilizados para julgar casos em que há falsa declaração de paternidade. A posição do STJ mantinha sua posição de que independente do suporte fático, o homem que registrava como seu, o filho de outro, sofreria as conseqüências Civis, bem como as Penais, conforme o artigo 242 do CP, no entanto salienta-se que não trata-se apenas de uma “atualização jurídica, mas uma equiparação da lei a fim de acompanhar as mudanças que ocorrem na sociedade, ainda que isso deixe lacunas a serem preenchidas, segundo Raquel M. Moreira.” (Moreira, 2011)

Tal lacuna advém do parágrafo único do próprio artigo 242 do Código Penal:

“Artigo 242, parágrafo único, Código Penal: Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena" (grifos nossos).

A menção das palavras “reconhecida nobreza” exprime segundo Plácido E. Silva, qualidades virtuosas, generosidade, méritos, entre outros, que elevam a pessoa na consideração de seus semelhantes, permitindo então que, se no reconhecimento do filho alheio, houver tais méritos direcionados ao bem estar da criança, garantia de um futuro melhor para o menor, o suposto pai não estaria sujeito a nenhum tipo de penalização, e a fundamentação do registro seria ma causa nobre. A inovação fica por conta da “isenção de conseqüências”, no âmbito penal e civil.

Os interesses a serem protegidos pelo Estado são os das crianças, de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (lei 8.069/90), portanto, o bem-estar da criança, bem com sua estabilidade familiar sobrepõe-se ao interesse dos pais.

O TJ/MG foi um dos que adotou a inovação. Em um caso julgado em 2007, o Des. Nilson Reis negou provimento à apelação interposta pela família de um falecido, que havia registrado como sua, a filha de mulher com quem mantinha relações extraconjugais, buscando anulação do registro de nascimento da menina. Entendendo o desembargador que não houve coação e, portanto, não houve vícios na manifestação de vontade de registrante, o registro deveria ser mantido a fim de garantir o bem-estar da criança e um futuro melhor para a menor, bem jurídico de maior valor a ser protegido no caso. (TJMG 1.0672.00.029573-9/001(1), Nilson Reis, 27/02/2007)

Outra decisão, essa do TJ/SP, discorre sobre a validade desse tipo de adoção no qual a Des. Neves Amorim, em caso julgado em agosto de 2010, também nega provimento à apelação interposta por familiares insatisfeitos com a decisão da 1ª instância de não alterar o registro de nascimento da criança, sustentando que "diante do fato se formam laços afetivos entre o registrando e o registrado, vínculos estes que muitas vezes são até mais fortes do que os sanguíneos". (TJSP 9110505-32.2005.8.25.0000, Neves Amorim, 10/08/2010).

É importante reconhecer o avanço que mostra não só a capacidade de ajuste do sistema quando necessário como também a preocupação com os interesses da criança, que hoje passa a ser o foco de causas como a da Adoção à Brasileira.

 Dissolução

No que tange o vínculo de filiação sócioafetiva, não há que se falar em dissolução, vez que constituída tal liame sócioafetivo, não existe possibilidade de o pai adotante pleitear a nulidade do registro de nascimento, sendo que deve levar em conta dois valores que colidem: A ilegalidade da adoção à moda brasileira, de um lado, e, de outro, repercussão dessa prática na formação e desenvolvimento do adotado, conforme decisão do Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 23/6/2009, “Após formado o liame socioafetivo, não poderá o pai adotante desconstituir a posse do estado de filho que já foi confirmada pelo véu da paternidade socioafetiva. (...) tal entendimento, é válido apenas na hipótese de o pai adotante pretender a nulidade do registro”. (Recurso especial nº 1.088.157- Relator Ministro Massami Uyeda – PB).

Barriga de aluguel ou Cessão temporária gratuita de útero

A Cessão temporária gratuita de útero, ou ainda chamada pelo nome mais popular “Barriga de aluguel”, é um método utilizado por pessoas impossibilitadas de reproduzirem, valendo-se de útero alheio para gerar um filho seu.

Tratando do mesmo assunto, tem-se também a reprodução assistida por inseminação artificial que pode ser homóloga ou heteróloga, que no caso em pauta, classifica-se pela segunda opção.

A inseminação heteróloga é realizada com a coleta de material, próprio ou alheio (sêmen e óvulo próprios ou alheios, sêmen próprio e óvulo alheio ou vice-versa), resultando em embriões, para implantação em útero alheio, ou, ainda, em útero próprio, com material alheio (sêmen e óvulo, sêmen ou óvulo), surgindo portanto neste caso, a figura da “barriga de aluguel”. (Azevedo, 2009)

Importante frisar que tal método tem sido realizado em várias partes do mundo e, infelizmente, essa atividade tem se transformado em uma prática comercial bastante rentosa, fugindo assim do preceito inicial que seria ajudar casais com infertilidade física ou psíquica a terem seus filhos.

No Brasil, o Conselho Regional de medicina regulamenta através da resolução nº 1957/2010, que somente poderá ser utilizada a chamada barriga de aluguel, se houver problema médico que impeça ou contra indique o casal a uma gestação normal, e ainda, a doadora temporária do útero deve pertencer à família da doadora genética, não podendo ter caráter lucrativo ou comercial.

“VII - SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO (DOAÇÃO TEMPORÁRIA DO ÚTERO)

As clínicas, centros ou serviços de reprodução humana podem usar técnicas de RA para criarem a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética.

1 - As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina.

2 - A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.” CFM – resolução nº 1957/2010.

Em desacordo com a resolução ora citada, a expressão “barriga de aluguel” traz a idéia de algo comercializável, de contraprestação, remuneração, o que no caso do Brasil não é permitido, no entanto sabe-se que a realidade é bem diferente.

Aspectos civis e criminais

O código civil, em seu artigo 1.597, inciso V, versa sobre a fecundação artificial heteróloga, trazendo segurança à criança que vai nascer, reconhecendo-a como filho havido na constância do casamento, para qualquer fim.

Tendo em vista o princípio constitucional da dignidade humana, não é aceitável a discussão sobre a cessão de útero, se trata-se de contrato de locação de coisa ou contrato de locação de serviços (LEITE, 2009) , a admissão de tal fato levaria aceitar que o ser humano é considerado um objeto, o que nos remete a um grande retrocesso.

Entretanto, é de suma importância que haja fixação de requisitos necessários para a validade da cessão de útero, já que não se pode negar a existência de tais práticas, inclusive para fins de responsabilidade civil das partes, evitando que, eventualmente, as partes envolvidas repudiem, por motivos diversos, a filiação estabelecida, regulamentação que não existe no direito brasileiro. (LEITE, 2009)

Como por exemplo, o caso ocorrido em Michigan (EUA), em 1983, de um bebê nascido com microencefalia que foi rejeitado, a um só tempo, pela mãe hospedeira e pelos genitores biológicos.

Já no que tange à disposição do corpo, o artigo 13 do código civil, veda a doação de parte do corpo, a não ser em casos de exigência médica e desde que tal disposição não traga inutilidade do órgão ou contrarie os bons costumes.

A constituição Federal, em seu artigo 199, parágrafo 4º, veda qualquer tipo de comercialização dos bens que compõem o corpo, sobre órgãos, tecidos e substâncias humanas, para fins de transplante, pesquisa e tratamento, como também a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados.

Entende-se dessa forma, que aí se incluem as doações de sêmen, de óvulos e de embriões, tal qual a cessão temporária de útero. (Azevedo, 2009)

Da mesma forma, se considerado o comércio ilegal de barriga de aluguel, do ponto de vista criminal há aqueles que entendem que não há tipificação legal de tal fato, todavia, a lei n.º 9.434/97 estabelece em seu art.15 que “comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano é crime punido com a pena de reclusão de três a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias multa, e, ainda, que incorre na mesma pena quem promove, intermedeia, facilita ou aufere qualquer vantagem com a transação.”

Filiação

O assunto é bastante discutível: A qual mulher deve ser atribuída a maternidade; A doadora do material genético, ou a biológica que carregou em seu útero a criança?

Freqüentemente atribui-se a maternidade à doadora do material genético, pois caso fosse considerada descendente da cedente do útero, poderia ajuizar ação de investigação de paternidade/maternidade, na qual se constataria, respectivamente, seu vínculo genético com outro pai e/ou outra mãe, culminando inclusive no reconhecimento dos efeitos sucessórios daí decorrentes (âmbito de família e sucessões). (MELO GONÇALVES, 2010)

O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº. 8.069/1990, em seu artigo 19 traz o princípio da preferência da família natural sobre a substituta, nos seguintes termos:

“art. 19 - Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.”

Portanto, afirma-se seguramente que a mulher “doadora” do material genético pertence à família natural da criança e, por isso, o ECA a prefere como mãe, de maneira explícita

Ressalta-se, porém, que nem sempre a decisão do Juiz seria essa, dependendo do caso em concreto ao qual iria se deparar, como no estudo de caso aventado pelo médico Homero Caramico do hospital São Camilo, em que os pais biológicos conversam com a “mãe de aluguel” para que se submeta a uma curetagem para abortamento do feto, pois não queriam ter um filho com Síndrome de Down. Por sua vez a mãe de aluguel nega-se terminantemente a se submeter a tal intento. O que fazer? (CARAMICO,2011)

Para Silvio de Salvo Venosa:

"Quanto à maternidade, deve ser considerada mãe aquela que teve o óvulo fecundado, não se admitindo outra solução, uma vez que o estado de família é irrenunciável e não admite transação. Nem sempre será essa, porém, uma solução eticamente justa e moralmente aceita por todos. A discussão permanece em aberto. Muito difícil poderá ser a decisão do juiz ao deparar com um caso concreto. Tantos são os problemas, das mais variadas ordens, inclusive de natureza psicológica na mãe de aluguel, que o mesmo projeto de lei sobre reprodução assistida citado, em tramitação legislativa, proíbe a cessão do útero de uma mulher para gestação de filho alheio, tipificando inclusive essa conduta como crime. Sem dúvida, essa é a melhor solução. No entanto, a proibição não impedirá que a sociedade e os tribunais defrontem com casos consumados, ou seja, nascimentos que ocorreram dessa forma, impondo_se uma solução quanto à titularidade da maternidade. Sob o ponto de vista do filho assim gerado, contudo, é inafastável que nessa situação inconveniente terá ele duas mães, uma biológica e outra geratriz. Não bastassem os conflitos sociológicos e psicológicos, os conflitos jurídicos serão inevitáveis na ausência de norma expressa" (Direito Civil: direito de família, 2007, São Paulo: Atlas, 7ª ed., pág. 224).

Por fim, entende-se que os pais genéticos não poderão exigir que a gestante submeta-se ao abortamento, pois a constatação de que o feto é portador da Síndrome de Down, não os autoriza a tal atitude. Assim do ponto de vista jurídico, não há que se falar em aborto. Por vez, a “contratação” da utilização do útero alheio, faz com que os pais biológicos assumam o risco de ter um filho com qualquer tipo de deficiência.

Conclusão

Assim, conforme explanado noutras linhas, conclui-se que estamos frente a dois assuntos delicados e de extrema importância para o Direito Brasileiro, quais sejam, a Adoção à Brasileira e a Cessão Temporária e Gratuita de Útero, popularmente conhecida como Barriga de Aluguel. Frisa-se que a nossa Constituição Federal prevê que para o desenvolvimento pleno e existência digna da criança e do adolescente, deve haver o afeto no seio familiar, onde tenha um verdadeiro desempenho de pai e mãe.

Sabido é, que no Brasil há alguns anos vem se alastrando a chamada adoção à brasileira, a qual é uma modalidade irregular de adoção, que necessariamente não abarca todos os trâmites legais do devido processo de adoção. A bem da verdade, a referida modalidade de adoção é comumente realizada entre pessoas de baixa rende para com pessoas de maior poder aquisitivo, ou seja, mulheres de menor renda que não conseguem ou não desejam criar seus filhos “doam” esses às famílias com maior poder aquisitivo, contudo, na maioria das vezes essa família tem que despender de alguma quantia em dinheiro para receberem essa “doação”.

Importante salientar, que a prática da adoção à brasileira é tipificada no Código Penal, como crime contra o estado de filiação, entretanto, os Tribunais Pátrios vêm adotado a tese de que se a adoção de fato for feita por reconhecida nobreza, deixando de aplicar as sanções penais cabíveis ao caso, haja vista que nesses casos são levados em conta o interesse e bem estar da criança.

No que tange à cessão temporária e gratuita de útero, a qual é chamada popularmente de barriga de aluguel, nesse caso ocorre que pessoas impossibilitadas de reproduzirem, recorrem ao útero alheio para gerar um filho, em pesquisas realizadas em sites de relacionamento, verificamos que a chamada barriga de aluguel varia de R$ 10.000,00 a R$ 200.000,00. O que ao nosso ver é um pouco sem sentido, haja vista que já existem métodos legais de reprodução assistida por inseminação artificial, os quais com certeza não chegam perto da quantia máxima informada.

Ademais, faz-se necessário a fixação de requisitos legais e necessários para a devida validação da cessão de útero, haja vista que a Constituição Federal e o Código Civil expressamente vedam a doação e comercialização de qualquer parte do corpo.

Nesse sentido, conclui-se necessária a regulamentação das modalidades acima expostas, haja vista que cada vez são mais comuns nos dias atuais, e famílias de boa-fé que adotam crianças ou utilizam-se de outrem para torna-se pais, não podem ser punidas por atitudes de grande nobreza.


Um comentário:

Anônimo disse...
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